dccc 100/2021
[2023] hkdc 1778
香港特別行政區
區域法院
刑事案件2021年第100號
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| 香港特別行政區 | ||
| 訴 | ||
| 郭靜璇 | （第一被告人） | |
| 楊育鑫 | （第二被告人） | |
| 楊淦彪 | （第三被告人） |
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| 主審法官: | 區域法院法官譚思樂 |
| 日期: | 2023年12月15日 |
| 出席人士: | 陳淑文女士，律政司高級助理刑事檢控專員，代表香港特別行政區 |
| （郭嘉婷女士，律政司高級檢控官，代表香港特別行政區，負責部分審訊） | |
| 余承章先生，資深大律師，帶領羅德謙先生，由謝鵬元律師事務所延聘，代表第一及第三被告人 | |
| 程雲峰先生，由法律援助署委派的張達成葉祺智律師事務所延聘，代表第二被告人 |
| 控罪: | 串謀詐騙（conspiracy to defraud） |
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裁決理由書
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三名被告人在本席席前面對同一項控罪即串謀詐騙罪，違反普通法並可根據香港法例第159c(6) 條予以懲處。罪行詳情指第一、第二及第三被告人於2017年1月26日至2017年8月30日期間（包括首尾兩日）在香港，一同串謀詐騙香港寶潔有限公司（“該公司”），即不誠實地向該公司隱瞞或沒有向該公司披露第一被告人及/或丈夫第三被告人在asone creation limited享有實質權益（beneficial interest）或財務權益，從而誘使該公司將22個廣告宣傳項目判給asone creation limited。
適用法律
就普通法下的串謀詐騙罪，終審法院在 mo yuk ping v hksar [2007] 10 hkcfar 386一案第389頁就「串謀」罪罪行元素的分析和裁定：
「(1) “欺騙”並非涉案罪行的主要元素；現時所強調的要素是“不誠實”。串謀罪是指被告人與另一人或多人共同達致一項協議，而該協議是使用不誠實手段：(a) 以期令另一人蒙受經濟損失或令該人的經濟利益承受風險；或 (b) 同時知悉該等手段可能導致上述經濟損失或令上述利益承受風險（引用 welham v dpp [1961] ac 103，r v scott [1975] ac 819，the queen v wai yu tsang [1992] 1 hkclr 26）。
(2) 涉案罪行中的“不誠實”元素乃是描述一種思想狀態，而 ghosh 一案所訂下的兩重驗證標準適用：不誠實手段是指根據明理誠實的人的標準屬於不誠實、而被告人知悉根據該等標準屬於不誠實的手段。關乎協定使用不誠實手段的案件之中，大部份均涉及欺騙。在其他案件中，被告人可能同意做出一些他明知或相信自己無權做出的事情；又或同意做出一些不誠實、而他明知或相信為不誠實的事情（引用 r v ghosh [1982] 1 qb 1053）。
(3) 除了不誠實外，串謀罪亦涉及另一種思想狀態，即意圖令另一人蒙受經濟損失或知悉所協定的行動將會或可能會令另一人的經濟利益承受風險。雖然這種思想狀態很可能也涉及不誠實，但較好的做法是將之視作另一種不同的元素（引用 the queen v wai yu tsang [1992] 1 hkclr 26）。」
控方要證明串謀的控罪，除了依賴被告人的招認外，還可以依靠串謀者的行為及環境證據去推斷是否有協議的存在。如果所得的唯一合理結論是串謀者必然曾經達成協議，否則不會進行一連串的行動，那麼便是足夠的証明了。
當法庭作出推論的決定時可考慮個別實際情況加起來的累積效應。
而判斷該協議是否不誠實，控方必須證明，按照明理而誠實人士的一般標準，被告人的所作所為是不誠實的；而且被告人是明知根據該標準，他的所作所是不誠實的。假若控方未能證明任何一點，被告人的所作所為便不構成不誠實的行為：the queen v ghosh [1982] 75 cr app r 154。
控方案情撮要
就控方案情撮要，本席採納控方結案陳詞的背景部分，如下：
「2. 案中部份案情沒有爭議［見控辯雙方同意事實書（一）至（五）］。p&g專門經營各類個人健康，個人護理及衛生用品生意，案中涉及的p&g產品品牌包括olay及pampers。
3. d1在2008年6月30日獲p&g聘請為助理品牌經理。於2012年8月2日，d1被告獲晉升為pampers的品牌經理，並一直任職至2016年9月30日。品牌經理主要負責相關品牌產品廣告的策劃及設計營銷概念，包括尋找合適的服務供應商。
4. 於2016年10月1日，d1被調職為olay的品牌經理，並擔任該職位直至她於2017年9月19日離職。
5. 簡而言之，控方案情是d1作為olay品牌經理期間，推薦屬於自己丈夫即d3的acl為olay提供廣告宣傳服務，以致acl獲判授22個廣告宣傳項目，涉及的總酬金數額為 $2,020,400。d2的角色是負責執行acl從olay接到的該22項產品推廣工作。根據p&g的規定的員工須向公司申報及披露涉及的利益衝突情況。而p&g與acl進行相關交易時，d1從沒有向p&g披露自己及/或d3在acl的任何權益。控方證據亦顯示三名被告一同串謀向p&g就該事情隱瞞及不作披露。」
辯方案情撮要
第一被告人
第一被告人親自作供。第一被告人不知道她服務的公司的僱員手冊內容。第一被告人不知道在本案的情節下，她有責任作出披露。無論如何，第一被告人以公司最佳的利益行事。第一被告人也不是選用承辦商的最終批核人。第一被告人沒有不誠實的意圖。
第二被告人
第二被告人親自作供。第二被告人知道第一被告人是olay的品牌經理但不清楚olay除了第一被告人外有沒有其他品牌經理或其他更高職級的人士。第二被告人不清楚第一被告人就olay聘用acl一事是否有決定權。第二被告人不知道第一被告人與p&g的僱傭合約的內容。第二被告人不知道p&g任何的員工守則的內容。第二被告人不了解p&g對於作出採購的機構或公司有級別上的限制。
在一次於2016年10至12月期間的飯局，當時第一及第三被告人也在場，第二被告人及第三被告人談論未來以acl承接olay工作項目的事。席間第二被告人曾經質疑為何第三被告人作為第一被告人的家人可以承接第一被告人所服務的公司的工作。當時第二被告人不知道第一被告人的同事是否知悉acl是第三被告人持有的事。
第三被告人
第三被告人親自作供。第三被告人並不認為他跟第一被告人在處理olay與acl的工作時有任何利益衝突。根據第三被告人的認知，第一被告人是以p&g的最佳利益行事。第三被告人沒有任何不誠實的意圖。就第一被告人在whatsapp中對製作的多方面提出不同的意見，那些資訊是客戶與製作公司正常不過的溝通。以第三被告人的認知雖然第一被告人對選用製作公司有批核權，但她並非最終批核的人士。
就第三被告人在acl的職責他會負責行政及財務方面的工作如出quotation，發出cold call電郵。第三被告人亦會負責it方面的工作例如digital marketing。
拍攝方面由於需要專業技術，這方面會由第二被告人及副導演alex（控方第七證人）負責。acl亦有一名以freelance形式聘用的account manager處理account servicing的工作。跟客戶開會及作簡報方面，由於是在辦公時間進行及很多時牽涉拍攝等專業技術的議題，通常都是由第二被告人出席，而第三被告人有正職的情況下並不能出席。
程序歷史
控方傳召了共13名證人，分別為 (1) 樊敏樺，香港寶潔有限公司（寶潔）前總經理兼市場推廣主管（香港和台灣）；(2) 郭知樂 locke，寶潔轄下pampers的助理品牌經理；(3) 朱國榮 wayne，寶潔轄下olay的前助理品牌經理；(4) 林曉浪 sharon，寶潔轄下olay的助理品牌經理；(5) 孫慧兒 bianca，寶潔轄下olay的前數碼通訊經理；(6) 夏穎佳，寶潔公司駐香港人事部總監；(7) 羅子軒 alex，commestudio limited的前製作助理；(8) 唐嘉綸 karen，asone creation limited的前項目經理；(9) 馮兆慧，拘捕和接見第一被告人的廉署人員；(10) 許澤坤，接見第一被告人及有關第一被告人手提電話的證物處理的廉署人員；(11) 朱智泓，拘捕和接見第三被告人的廉署人員；(12) 程志威，接見第三被告人及第三被告人手提電話的證物處理的廉署人員；(13) 陳志達，廉署電腦法證技術員。
在審訊的各個階段，控辯各方一共呈上五份承認事實書，分別為p58、p94、p99、p102及p103。第一及第二被告人的錄影會面紀錄以承認事實書的形式納入證據。第二被告人的手提電話所儲存的whatsapp紀錄以承認事實書的形式納入證據。
第一被告人及第三被告人反對接納以下控方擬呈堂的證據：
(a) 第三被告人於2018年10月3日1034時至1217時在廉政公署執行處1144錄影會面室所作的錄影會面內容，其光碟及謄本；及
(b) 第一被告人及第三被告人的手提電話及控方聲稱以電腦軟件從第一被告人及第三被告人的手提電話擷取的whatsapp訊息、圖片及音訊。
上述反對以交替性程序的案中案處理。控方證人為控方第九至第十三證人。辯方證人為第一被告人、第三被告人及第三被告人的母親羅夏敏。
案中案的裁斷如下。
經考慮相關證據（包括第一及第三被告人要求本席額外考慮的未經呈上作為證物的文件）及雙方的陳詞，本席裁定如下：
(a) 第三被告人的錄影會面證據是在他自願的情況下作出的；本席找不到理由行使酌情權拒納它為證據；
(b) 第一及第三被告人的手提電話及相關的whatsapp訊息、圖片及音訊，可予呈堂；本席在作出這裁定前已考慮酌情權的課題；及
(c) 因此，第一及第三被告人所反對正式呈堂的所有證物可被接納為正式證物；相關pp證物成為p證物。
案中案的裁斷理由在附件一。
控方宣佈舉證完畢後，各辯方沒有中段陳詞。就三名被告人面對的控罪，本席裁定控方表證成立。
三名被告人選擇作供，但不傳召其他證人。本席會以對待控方證人的客觀態度考慮被告人的證供，但同時謹記舉證責任在控方。本席亦謹記三名被告人在香港沒有刑事定罪紀錄。本席會給予法律賦予他們的雙重優勢。
沒有爭議的背景資料
第一被告人2008年6月獲聘為香港寶潔有限公司（“該公司”）的助理品牌經理，負責推廣公司旗下的品牌。於2012年8月2日第一被告人晉升為pampers這一品牌的品牌經理。作為品牌經理，她對選用哪一間製作/廣告公司作為外判商或服務提供者有作出決定的參與權，但也非最終的確定權。2016年10月1日第一被告人調任至olay這一品牌的品牌經理。
第三被告人是第一被告人的丈夫。在案發的關鍵時段，第三被告人在投資銀行有正職。在控罪時段之前的日子，他在工餘時，也有參與數碼市場推廣的工作。在控罪時段的日子，在投資銀行有正職的同時，他也是asone creation limited（acl）的唯一股東及董事。
第一及第三被告人為夫妻。他們於2015年12月13日結成夫婦。他們於結婚日前在結婚服務的推廣會上認識提供結婚攝影服務的第二被告人。他們對第二被告人提供的服務包括拍攝短片十分滿意。他們三人之後成為好友。第一被告人尤其欣賞第二被告人的創作天份。因此，第一被告人於2016年4月至9月期間，選用了第二被告人作為唯一股東及董事的commestudio limited（cl）作為外判商或服務提供者為pampers這一品牌提供共八次廣告宣傳服務。要注意，本案不牽涉這八次的廣告宣傳服務。
本案所牽涉的是在案發時段acl作為外判商或服務提供者提供了共22次廣告宣傳服務給該公司旗下的olay品牌，而當時第一被告人是這一品牌的品牌經理。
那麼，第二被告人又與acl有什麼關係呢？同樣沒有爭議的是，在這22次的廣告宣傳服務，主要服務的執行者是第二被告人及他自己公司cl的團隊。但名義上提供服務者，及發出服務報價單的單位卻是acl。
對於第二被告人是以何種身份參與該22次的廣告宣傳服務，是有爭議的（控方及第一及第三被告人合併方指第二被告人是acl的其中一名實益權益人；第二被告人則指他/cl只是acl的外判商）。
本案的關鍵議題
本席認為本案有以下的關鍵議題，亦即是控方必須證明以下元素：–
(a) 第一被告人及/或丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益；
(b) 第一被告人有責任向該公司不隱瞞或有責任向該公司披露第一被告人及/或丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益；
(c) 第一被告人知道她有這個責任；
(d) 第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露；
(e) 另外兩名被告人或至少第二被告人（因為共謀者必須包括夫妻以外的人）知道第一被告人有這個責任及她打算向該公司隱瞞或不披露；
(f) 另外兩名被告人或至少第二被告人（因為共謀者必須包括夫妻以外的人）與第一被告人達成一項協議，協議內容為以不誠實手段，即不誠實地向該公司隱瞞或沒有向該公司披露第一被告人及/或丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益；及
(g) 第二被告人（因為共謀者必須包括夫妻以外的人）及至少另一名被告人意圖誘使或知悉所協定的行動會或可能會誘使該公司將22個廣告宣傳項目判給acl。
本席的考慮
本席謹記舉證責任在控方，標準為無合理疑點。被告人不需證明什麼，更不需證明自己清白。
本席會分開處理與三名被告人相關的證據。
本席已經考慮所有可被接納的證據，及控辯各方的書面及口頭陳詞。
本席會逐一處理本案的上述關鍵議題。
a. 第一被告人及/或丈夫第三被告人是否在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益？
毫無疑問亦沒有爭議，第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益。但是第一被告人呢？沒有直接證據（包括招認）顯示第一被告人有實質或財務權益。從三名被告人的whatsapp群組對話（p96）可明顯看出第一被告人對acl從該公司接回來的廣告宣傳項目的製作方面有極高的參與度，包括一同度橋、協助製作timeline、討論cost allocation、教導第二被告人怎樣處理第二被告人在該公司的下屬、甚至建議收費多少等等。有人會覺得第一被告人已經超越了作為該公司品牌經理為該公司最佳利益著想的應有責任。本席是同意的。但是不能忘記，第一被告人有多重身份。她除了是該公司的品牌經理，也是第二被告人的好朋友，也同時是第三被告人的妻子。從p96可以看出，第一被告人是很欣賞第二被告人的創作才華，亦希望他將來在廣告界有所發展。當然，第一被告人也希望他丈夫第三被告人經營的acl能夠成功完成相關的廣告宣傳項目。第一被告人所做的一切可被解讀為協助第二被告人及第三被告人成功完成項目（當然也包括成功賺取服務費用）。沒有財務證據顯示第一被告人有得到額外從acl或丈夫第三被告人而來的利益。儘管p96亦隱含了一些暗示指第一被告人在看似acl內有對外角色，及她在acl的成本分配上也有一些角色，但不足以令本席可以作出唯一合理推論即第一被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益。
b. 第一被告人有沒有責任向該公司不隱瞞或有沒有責任向該公司披露丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益？
在案發時段，適用的該公司的全球商業行為手冊為2016年版的p64。有關利益衝突的段落抄錄如下（1289）：
“handling potential conflicts of interest
you must act at all times solely in the best interests of p&g. in order to uphold p&g’s reputation, you must be alert to any situations that may create a conflict of interest, whether actual or potential. a “conflict of interest” arises when you have a personal relationship or a financial or other interest that could interfere with your obligation to act solely in the best interests of p&g, or when you use your position with p&g for personal gain.
…
disclosing conflicts of interest
if you find yourself in a potential or actual conflict of interest situation, you must immediately report it to your manager through the company’s coi process located at coi.pg.com. this way, the situation can be properly reviewed and assessed. p&g will work with you to find an appropriate solution. you are expected to take any remedial actions requested by p&g.
if you are aware of any other potential conflicts at p&g, you should report these to your manager through the other available means of reporting…”（強調後加）
只要第一被告人與其他實體有個人關係，而該關係可以（亦即有能力）干擾到她只以該公司最佳利益行事的責任，第一被告人便需要向上級經理作出披露，讓該公司適當地覆核及評估情況。
毫無疑問，在本案的情況下，第一被告人有責任向該公司不隱瞞或有責任向該公司披露丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益。
c. 第一被告人知不知道她有這個責任？
第一被告人在證人台上力陳她所認知的利益衝突並不包括本案的情況。
控方首先依賴p61及p60分別為第一被告人簽署的日期為2008年6月23日該公司全球商業行為手冊知悉回函及相關的2005年版全球商業行為手冊。有關的利益衝突部分現抄錄如下（1096）：
“summary of company policy statement
all employees are obligated to act at all times solely in the best interests of the company. a conflict of interest arises when you have a personal relationship or financial or other interest that could interfere with this obligation, or when you use your position with the company for personal gain. the company requires that you disclose all potential conflicts of interest and that you promptly take actions to eliminate the conflict when the company requests you to do so.
what are the situations that raise concerns?
• when an employee or a member of his/her household or immediate family, has a significant financial or other interest in a person or company that competes with the company…
• when a member of an employee’s household or immediate family is a supplier or customer, or an employee of a supplier or customer, of the company, or when an employee or a member of his/her household or immediate family has a significant financial interest in a supplier or customer of the company.
• …
• when an employee has a romantic relationship with a current or potential supplier, contractor or customer (or an employee of any entity) when the company employee has direct or indirect decision-making authority or influence with respect to the underlying business relationship.
• …
what are the worldwide business conduct standards? (what do i need to do or refrain from doing?)
• if you find yourself in one of the situations described in the examples above, or if there is another significant issue that might give the appearance of interfering with your obligation to act solely in the best interests of the company, do disclose the potential conflict as described below. many of these potential conflicts can be resolved.
• if you have a potential conflict, report it to your manager…
once a potential conflict is reported, the company… will determine whether the conflict is material and, if so, whether remedial actions will be taken or whether the conflict will be waived.”（強調後加）
控方亦依賴p63及p62分別為第一被告人簽署的日期為2011年11月3日的該公司全球商業行為手冊知悉回函及相關的2010年版全球商業行為手冊。有關的利益衝突部分現抄錄如下（1224）：
“acting in the best interests of the company: handling potential conflicts of interest
we are obligated to act at all times solely in the best interests of our company. in order to uphold our company’s reputation, we must be alert to any situations that may create a conflict of interest, whether actual or potential. a “conflict of interest” arises when you have a personal relationship or a financial or other interest that could interfere with your obligation to act solely in the best interests of p&g, or when you use your position with p&g for personal gain.
disclosing conflicts of interest
if you find yourself in a potential or actual conflict of interest situation, you must immediately report it to your manager. reporting forms are available at wwbcm.pg.com or through human resources. this way, the situation can be properly reviewed and assessed through our company’s conflict of interest process. p&g will work with you to find an appropriate solution. you are expected to take any remedial actions requested by our company.
if you are aware of any other potential conflicts at p&g, you should report these to your manager or through the other means of reporting…
business, financial and personal relationships guidelines
we must be careful to make sure our business and financial dealings and/or relationships do not cause situations where we may appear biased. some common situations where potential or actual conflicts of interest might arise include:
• a member of your household or immediate family is a supplier, customer or competitor of p&g, or an employee of such a company
• you or a member of your household or immediate family has a significant financial or other interest in a company or person that competes with, does business with or is seeking to do business with p&g
• …
• you have a romantic relationship with a p&g supplier, customer or contractor (or employee of such a company) when you have direct or indirect decision-making authority or influence with respect to p&g business relationship
• …”（強調後加）
從這些例子可見，該公司一向的利益衝突政策與2016年版本沒有太大分別。
本席完全不接納第一被告人的證供指，雖然她有簽署p61及p63，她沒有細看相關的手冊。本席正式裁定，第一被告人正如p61及p63所指已經詳細閱讀2005及2010年版的有關手冊。雖然控方沒有提供證據顯示第一被告人有簽收2016年的版本，但也無損第一被告人必然知道內藏的該公司的一般利益衝突政策，亦知道該政策包含本案的情況。
d. 第一被告人是否打算向該公司隱瞞或不披露？
沒有爭議的是第一被告人從沒有向該公司披露丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益。基於本席已經裁定第一被告人必然知道適用的該公司的一般利益衝突政策，本席正式裁定第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露相關事情。
e. 另外兩名被告人或至少第二被告人（因為共謀者必須包括夫妻以外的人）是否知道第一被告人有這個責任及她打算向該公司隱瞞或不披露？
首先處理第三被告人。沒有直接證據顯示（包括沒有招認）第三被告人有這兩個知悉。但從第三被告人一名大學畢業生的身份及長年在投資銀行工作的經驗，他沒有可能不知道本案的情節必然跌入任何大型公司更遑論國際級的公司如該公司的利益衝突政策的範圍內。
至於第三被告人是否知悉第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露相關事情，雖然第三被告人在證人台處處表示本案的情節並不歸納於利益衝突的範圍，但他從沒有承認知悉第一被告人沒有向該公司披露相關事情。
本席也有注意到第三被告人從不出席acl與該公司olay團隊接軌的活動；也沒有證據顯示olay團隊的其他人員（包括控方第三、第四、第五證人）知道acl（一間離岸註冊有限公司）背後的持有人是第三被告人。但這些證據都不是決定性的。因為不爭議的證據是在關鍵時段，第三被告人在投資銀行是有一份正職的，所以沒空參與acl執行方面的活動也不出奇；另外，在商業社會常見的一個現象，就是一盤生意的真正老闆往往退居幕後。
不過，本席認為較關鍵的是，不同於第一及第二被告人，在三人whatsapp對話紀錄（p96）中，沒有明顯證據顯示第三被告人要避開在同一場合與第二被告人一同出現。
在兩次約三人食飯的事件中（即 #643 及 #920），要避忌的人分別是第二被告人及第一被告人，不是第三被告人。在 #920，第三被告人甚至提議在灣仔食飯，而灣仔正是該公司的大本營所處地區。雖然第三被告人知道第一及第二被告人有所避忌，但這個避忌並不一定與第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益有關。本席認為，更可能的是，第一及第二被告人不希望該公司olay團隊的其他人見到第一及第二被告人私下一同食飯（這跟第一被告人的證供不謀而合），這跟第三被告人享有acl的權益沒有關係。
本席認為就第三被告人是否知悉第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露相關事情存在疑點。
現在處理第二被告人。沒有直接證據顯示（包括沒有招認）第二被告人有相關的兩個知悉。第二被告人學歷一般，但按一般人的常識及常理，本席認為他必然知道本案的情節屬於第一被告人需要向該公司披露的利益衝突。
至於第二被告人是否知悉第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露相關事情，沒有明顯證據顯示第二被告人知道第一被告人沒有向該公司作出披露。第二被告人的證供顯示他曾經詢問第三被告人以後者作為第一被告人丈夫的身份承接該公司的工作是否適當。鑑於這部分較為重要，本席現抄錄控方結案陳詞內第二被告人被控方盤問下的證供撮要（第61至62頁）：
「d2確認於2016年10至12月期間有d1及d3出席的該飯聚中與d3傾談以acl承接olay工作項目的事。
d2確認d1於該飯聚當日已知調任olay的品牌經理。
……
d2稱當時有質疑過為何d3作為d1的家人可以承接d1公司的工作，d2指自己曾向d3詢問p&g是否知道他們已經結婚的事，d3回覆d2指d1公司同事有到婚禮，所以無問題，d3回覆d2時，d1是在場的。
d2稱自己當時覺得d1及d3這種把工作批給家人公司的做法可能構成私相授受的情況，但因d2不知道d1公司的條款，只意識到問d3與d1結了婚有無問題，但d2並不知道d1的同事是否知悉acl是d3持有的事。
d2稱自己有懷疑d3以acl承接olay的工作一事是不妥當的，亦懷疑過是私相授受的行為，有可能損害olay的利益。
d2理解d1作為olay品牌經理，而d3的廣告公司承接olay的工作時，d1及d3的關係可能會太親密，但d2沒有考慮過p&g是否可能有經濟損失，只認為d1及d3太親密會有不妥當之處。」
本席需要強調的是，上述證供所指的飯聚發生在案發時段之前的一至三個月。從某一角度看，第二被告人以上的證供可以被視為對第二被告人不利的，原因是它顯示第二被告人是掌握到有關事情是牽涉利益衝突的。基於這理由，本席認為第二被告人的這部分證供有可能是真的。
這部分的證供亦顯示第二被告人對第三被告人以acl名義承接該公司的工作是有關注的，亦知道有不妥當的地方。本席不希望猜想第三被告人的答覆有沒有令第二被告人釋懷，但至少第三被告人的答覆可能被第二被告人解讀為這已經是一種披露。
另外，本席在上文已經提過，在三人whatsapp對話中顯示第二被告人在約三人食飯事件中有所避忌，最大可能性是因為第二被告人不希望該公司olay團隊的其他人見到他跟第一被告人一起私下吃飯，這與第三被告人沒有關係。其實話說回來，有第一被告人在場的場合，有第三被告人的同時出現完全不稀奇。
本席不能肯定第二被告人知道第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露相關事情。
f. 另外兩名被告人或至少第二被告人（因為共謀者必須包括夫妻以外的人）與第一被告人是否達成一項協議，協議內容為以不誠實手段，即不誠實地向該公司隱瞞或沒有向該公司披露第一被告人的丈夫即第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益？
本席已經裁定第一被告人確有在知悉有關責任下向該公司隱瞞或沒有向該公司披露丈夫第三被告人在acl享有實質權益（beneficial interest）或財務權益。本席實在想不出，除了為令acl獲取22個廣告宣傳項目外，還有什麼理由第一被告人要這樣做。第一被告人輕易通過ghosh案例的雙重測試。本席裁定，第一被告人的這個手段是不誠實的。
但是，鑑於本席不能肯定第二或第三被告人（關鍵是第二被告人）知道第一被告人打算向該公司隱瞞或不披露相關事情，所以本席不能肯定第二或第三被告人有與第一被告人達成相關協議。
g. 第二被告人（因為共謀者必須包括夫妻以外的人）及至少另一名被告人是否意圖誘使、或知悉所協定的行動會或可能會誘使，該公司將22個廣告宣傳項目判給acl？
根據不爭議的證據，各被告人明顯意圖誘使該公司將22個廣告宣傳項目判給acl。但因為本席較早前已經裁定對相關協議（牽涉不誠實的手段）的達成有疑點，所以縱使這個元素被滿足，串謀詐騙罪也不能成立。
其他事項
本案牽涉的其他議題甚多，但不影響以上關鍵議題的考慮，其中一個較明顯的例子就是究竟第二被告人以何等身份執行22個廣告宣傳項目的工作：是以acl的一份子，或是acl的外判商。本席認為在這方面，證據並不是一面倒的，兩個情況皆有可能。本席認為不需要在這些議題作出裁決。
結論
基於以上理由，本席裁定三名被告人就唯一控罪罪名不成立。
| ( 譚思樂 ) | |
| 區域法院法官 |
dccc 100/2021
附件一
案中案的裁斷理由書
1. 第一被告人及第三被告人反對接納以下控方擬呈堂的證據：
(a) 第三被告人於2018年10月3日1034時至1217時在廉政公署執行處1144錄影會面室所作的錄影會面內容，其光碟及謄本；及
(b) 第一被告人及第三被告人的手提電話及控方聲稱以電腦軟件從第一被告人及第三被告人的手提電話擷取的whatsapp訊息、圖片及音訊。
2. 上述反對以交替性程序的案中案處理。控方證人為控方第九至第十三證人。辯方證人為第一被告人、第三被告人及第三被告人的母親羅夏敏。
案中案的裁斷
3. 經考慮相關證據（包括第一及第三被告人要求本席額外考慮的未經呈上作為證物的文件）及雙方的陳詞，本席裁定如下：
(a) 第三被告人的錄影會面證據是在他自願的情況下作出的；本席找不到理由行使酌情權拒納它為證據；
(b) 第一及第三被告人的手提電話及相關的whatsapp訊息、圖片及音訊，可予呈堂；本席在作出這裁定前已考慮酌情權的課題；及
(c) 因此，第一及第三被告人所反對正式呈堂的所有證物可被接納為正式證物；相關pp證物成為p證物。
4. 以下是案中案的簡短裁斷理由。
程序歷史
5. 案中案以交替性程序方式處理。控方證人為控方第九至第十三證人。辯方證人為第一被告人、第三被告人及第三被告人的母親羅夏敏。
6. 控方宣佈舉證完畢後，辯方沒有中階段陳詞。本席裁定案中案控方表證成立。辯方傳召證人。本席會以對待控方證人的客觀態度考慮辯方證人的證供，但同時謹記舉證責任在控方。
本席的考慮
7. 本席謹記舉證責任在控方，標準為無合理疑點。被告人不需要證明什麼。
8. 本席亦謹記第一及第三被告人在香港沒有刑事定罪紀錄，他們的可信性比一名有刑事定罪紀錄的人的可信性較高。
9. 本席會分開處理適用於兩名被告人的相關證據。
10. 本席已經考慮所有相關的證據及所有控辯方的書面及口頭陳詞。
a. 第三被告人的錄影會面紀錄
11. 反對理由有三個：
(a) 第三被告人是在非自願情況下作出的；
(b) 第三被告人在被拘捕當天持續受廉政公署人員威嚇及/或利誘及/或誤導之下而作出的；及
(c) 接納該證據所產生的偏見後果多於其證據價值。
12. 首先，從錄影會面的影像及各人的對白看來，第三被告人完全出於自願參與。當然這不是決定性的，還要看看週邊的證據。裁決走向的關鍵在於控方證人的可信及可靠性。辯方證人的證供只要可能是真的，便令控方案情有疑點，利益歸相關被告人。
13. 以下分析是根據辯方反對證據呈堂的理由詳情作出的。
14. 沒有證據顯示廉政公署人員有對20座住址作出搜查。搜查的定義並不是在住宅單位內行行走走或簡單檢視手可觸及的物件。所以更談不上第三被告人容許廉政公署人員作出搜查。本席接納控方證人的證供指沒有利用一張15座住址的搜查令在20座住址沒有作出搜查。無論如何，這與約三個小時後在廉政公署總部進行的錄影會面沒有任何關係。
15. 本席不相信相關的控方證人在20座住址步行至15座住址作出搜查的短暫時間內，會以第三被告人的母親的福祉來要脅第三被告人合作。當時第三被被告人已經被拘捕，合不合作也要作出搜查。何況廉政公署人員手持15座住址的搜查令。如果硬要說（但本席不接納為有可能）相關控方證人有說一些不要嚇到第三被告人母親的說話，那只是溫馨提示，原因是當時廉政公署人員已經知道身處15座住址的第三被告人的母親是一名六、七十歲的婆婆。
16. 本席不相信，在15座住址中，相關控方證人會向第三被告人聲稱，他只是協助調查，不需要請律師，可先了解情況。根據第三被告人自己的證供，早在20座住址的時候，他已經知道自己被拘捕。他大學畢業，修讀會計，在投資銀行工作多年，曾當副總裁。不可能對被拘捕一詞沒有概念。本席不相信他不懂分辨被拘捕及協助調查這兩個不同概念。在錄影會面過程中，廉政公署人員亦不斷提醒第三被告人他有權請律師，結果是第三被告人自己決定不需要請。
17. 從15座住址到廉政公署總部途中，第三被告人被容許與第一被告人電話通話，但卻不被容許致電客戶更改當日的會議時間。根據控方第十一證人的講法，他著第三被告人返回廉政公署總部才致電給客戶。結果，在廉政公署總部，第三被告人的確被容許致電客戶。本席不覺得有什麼大問題。本席不相信在這途中，相關控方證人有以任何方式威嚇第三被告人與廉政公署合作。
18. 在廉政公署扣留中心，有一名在那處工作的廉政公署人員要求第三被告人脫去鞋帶。第三被告人問何解。那名廉政公署人員回答說，因為曾經有人以鞋帶吊頸並死在那裏。控方第十一證人承認這些對話可能有發生。第一，該名廉政公署人員不是調查人員，所以不能說這回覆的背後有任何動機。第二，就脫鞋帶原因是第三被告人主動作出詢問。第三，本席不相信第三被告人會因此受到驚嚇。證據亦不顯示他當時曾經向任何人投訴他因此受驚嚇。約一小時後開始的錄影會面的畫面亦看不到第三被告人有任何受驚嚇的跡象。
19. 本席不相信相關控方證人以第三被告人的妻子即第一被告人的福祉要脅第三被告人合作。從案件的基本面可以看出，第一被告人身為寶潔的人員就兩項當時懷疑的罪行的涉嫌參與度一定不少，甚至可能是當天被拘捕的兩夫妻之中較高者。廉政公署調查員以致第三被告人也必然知悉。所以怎可以說成唯一幫到第一被告人的方法就是要第三被告人跟廉政公署人員合作呢？
20. 至於第三被告人所指稱相關控方證人對他說，若他與廉政公署人員合作，完成錄影會面後就可以離開，大約下午兩至三點。本席不相信。事實上，錄影會面完成後，第三被告人沒有獲准離開，晚上還要見證20座住址的搜查行動。最後要晚上11時後才獲得保釋外出。離開廉政公署總部前，他向扣留中心看管主任確認就被扣留一事沒有投訴。
21. 第三被告人也聲稱當天胃部不舒服，所以想盡快離開廉政公署總部。但他自己的證供卻是當他在廉政公署總部的時候，他沒有告訴任何人他身體不舒服。錄影會面影像也看不到他有任何身體不舒服的徵象。本席不相信他的自稱。
22. 完全不接納相關的辯方證據，不等於本席接納控方的案情。
23. 本席小心審視控方證人的證供，雖然在細節上有些控方證人的證供之間有些出入，但這些都不損在重要議題上，控方證供一致。加上錄影會面影像清晰，對白清楚及合理。綜合起來，本席接納第三被告人士是自願參與錄影會面的。
24. 本席看不到接納錄影會面證據所產生的偏見後果會多於其證據價值；也看不到其他理由讓本席行使酌情權剔除該證據在可被接納的證據之外。
b. 第一及第三被告人各自的的手提電話及控方聲稱以電腦軟件從第一及第三被告人各自的的手提電話擷取的whatsapp訊息、圖片及音訊
25. 在這個議題上，大部分證據均是沒有爭議的。就那些少部分有爭議的證據，關鍵在於控方證人的可信及可靠性。辯方證人的證供只要可能是真的，便令控方該部分的案情有疑點，利益歸相關被告人。在這個議題上，主要的辯方證人只有第一及第三被告人。
26. 以下分析是根據答辯方反對證據呈堂的理由詳情作出的。
27. 辯方指稱相關的控方證人在帶同兩名被告人離開20座住址前，要求兩名被告人帶同其手提電話，致使（亦即以此為動機）廉政公署人員其後可從他們身上檢取其手提電話。本席認為辯方的這個指稱實屬憶測。提醒被拘捕人士帶同隨身物品包括手提電話是自然不過的事。雖然說拘捕日是在2018年10月的時候，但那個時候手提電話（內含whatsapp）已是港人出門不可或缺的物件。本席不認為這小議題需要多加討論。
28. 就獲取密碼的手段。不爭議的證據顯示獲取密碼是在兩名被告人在家中被拘捕及警戒後約兩小時內在廉政公署總部發生的。本席認為當時兩名被告人必然對拘捕及警戒記憶猶新。他們當然知道電話內藏有whatsapp對話及相關圖片。
29. 有關第一被告人的手提電話密碼。第一被告人指稱，控方第九證人問可不可以看一看電話，到第一被告人離開時便可取回電話。第一被告人亦指稱，因為電話內載有許多與工作有關的資料（這些與工作有關的資料必然包括與案有關的whatsapp內容），所以第一被告人想讓控方第九證人看一看離開時可以跟銀包一起取回。第一被告人亦指稱，控方第九證人向她索取密碼，並表示若第一被告人不想提供密碼可以選擇關掉密碼功能；由於第一被告人用同一個密碼於很多不同地方，所以她選擇關掉密碼功能；但經過一輪動作，都不能成功。第一被告人的證供繼續指出，於是控方第九證人便要求第一被告人寫下電話密碼。沒有爭議的是第一被告人提供了電話密碼給控方第九證人。
30. 從以上第一被告人的證供看出，第一被告人根本是容許控方第九證人（甚至其他廉政公署人員）參閱手提電話內載有的包括許多與工作有關的資料，否則不會試圖關掉密碼功能或提供密碼。如果只是讓控方第九證人看一看，怎不堅持在那時即時及遮掩地輸入密碼，開啟電話讓控方第九證人在那裏即時看一看。從以上的證供看出，第一被告人的關注是可在離開時取回電話，而不是保障自己的私隱權。
31. 有關第三被告人的手提電話密碼。第三被告人指稱，當被控方第十一證人問及手提電話的密碼是什麼時，他問能否拒絕交出電話密碼；控方第十一證人回答說，他們（指廉政公署人員）入去睇一睇，當第三被告人離開時便可以取回電話。由於第三被告人以為這是正常程序，他於離開時就可以取回手提電話，所以便將電話密碼交給控方第十一證人。
32. 根據第三被告人的證供，他所關注的也只是離開時取回電話，而不是私隱權的問題。同樣地，如果只是讓控方第十一證人看一看，怎不堅持在那裏即時及遮掩地輸入密碼，開啟電話讓控方第十一證人在那裏即時看一看。
33. 從控方第九及第十一證人的證供，他們從沒有說過相關的手提電話可在相關的被告人離開時取回。本席接納他們這方面的證供。原因是在盤問下他們的立場沒有動搖。
34. 本席裁定第一及第三被告人是在自願的情況提供電話密碼給廉政公署人員的。
35. 另外就私隱權本席有以下的觀察。早於2018年10月的時候，私隱權也不是什麼新鮮物。私隱權不是火箭科技，令人難以觸摸，而是深入民心的一個概念。可能一般市民不會全然掌握私隱權的法律基礎，但是作為一個概念，他們是了解的。從以上兩名被告人的證供（包括本席不接納的部分即是廉政公署人員告訴他們離開時可取回電話），他們是在明知廉政公署人員可以在幾小時內自由奔放地參閱他們電話內包括whatsapp的對話及相關相片的情況下提供電話密碼的。
36. 本席認為他們已經放棄了（waived）他們的私隱權。假若本席的這個認為是錯誤的話，本席便需要處理搜查令的問題。
37. 本席參考過有關的案例包括 sham wing kan v commissioner of police [2020] 2 hklrd 529，香港特別行政區 訴 邱承建及另二人 dccc 1092/2018及香港特別行政區 訴 黃偉寧kris及另一人 dccc 428/2020。本席認為廉政公署在沒有有效的搜查令下擷取相關whatsapp紀錄，因此在過程中侵犯了兩名被告人的憲法權利（私隱權）。
38. 控方邀請本席行使酌情權將相關whatsapp紀錄納入可被接納的證據。
39. 控方依賴控方書面陳詞的以下段落：
「124. 如法庭認為廉署於擷取相關whatsapp的過程中有侵犯被告人的憲法權利，終審法院在 hksar v muhammad riaz khan (2012) 15 hkcfar 232…指出，即使證據是在侵犯被告人的憲法權利下獲取，亦不代表法庭不可以接納該等證據。是否接納該等證據，須由法庭酌情決定（見判辭第15段）。在以下情況下，法庭可以接納該等證據（見判辭第20段）：–
(1) 接納該等證據有助進行公平審訊；
(2) 與相關權利及對之的尊重相一致；及
(3) 看來相當不可能鼓吹將來再度侵犯相關權利或其他權利。
125. 終審法院亦解釋，上述第 (3) 項條件要求法庭評估有關風險，而法庭例必要按其本身的最近期經驗，小心謹慎地進行該評估。按此驗證標準，有關酌情權需合理且相稱。法庭在運用該驗證標準時所要考慮的因素以及每項因素所獲給予的份量，均須視乎個別案情而定。
126. 在不同的案件中，法庭對是否接納有關的數據內容有不同的考慮。在香港特別行政區 訴 邱承建及另二人 dccc 1092/2018…一案中，區域法院林法官曾在該案的情況下指出，即使廉署人員把疑人的電腦/手提電話內的資料從檢取的電子裝置轉移到法證檔案，那些資料仍屬原本的電子世界，只是該電子世界被全部或部份轉移到別的裝置，因此調查人員進入法證檔案去搜查疑人的電子世界內容，仍須依賴有效的法庭手令（見判辭第225段）。林法官又認為主控官所稱的廉署人員固有繼續搜查權力，並無法理基礎，也不合情理。否則，廉署人員只要檢取了某項電子裝置，便有無時限的權力去搜查有關電子世界。若《廉政公署條例》或任何法例已賦予廉署人員在檢取電子裝置後有不受時限的搜查權力，是不符岑永根案的精神（見判辭第227段）。
127. 而在 hksar v indra agus setiawati [2018] 3 hkc 394…一案，法庭裁定被告人的隱私權受到侵犯，涉及侵權的行為並無迫切性，而且執法人員如要向法院申請搜查令，並非不切實可行。然而，布思義暫委法官採用了終審法院於muhammad riaz khan訂立的原則，考慮到執法人員真誠地不知道需要申請搜查令，加上對被告人刑事指控性質嚴重而案件偵查和懲處刑事罪行亦符合公眾利益；以及即使法庭行使酌情權，採納相關證據，也不會變相鼓勵執法部門於未來繼續侵犯市民的隱私權等因素，接納該案被告人的手機內容成為呈堂證據的一部份。
128. 在本案，如法庭認為廉署於擷取相關whatsapp的過程中有侵犯第一被告及或第三被告的憲法權利，控方認為法庭應行駛酌情權接納該等證據。首先，三位被告面對的控罪是嚴重的，案件偵查和懲處刑事罪行亦符合公眾利益，接納該等證據亦有助進行公平審訊。
129. 第二，第一被告手提電話搜查令和第三被告手提電話搜查令中已列明廉署人員會廣泛地就手提電話的內容進行檢閱。情況與完全沒有搜查令的情況下搜查該些電子裝置的情況不可同日而語。由廉署人員在2018年10月3日已經就第一被告手提電話搜查令和三被告手提電話向法庭申請了3張手令可見，廉署人員是專業地執行搜證及調查的工作，並非惡意侵犯被告人的私隱權，他們的行為與相關權利及對之的尊重並非不一致。
130. 除了廉署已經獲得3張內容廣泛的手令外，本案的另一個情況是，案中的第二被告在2018年10月3日的錄影會面…前，廉署人員已經得悉3位被告之間有與案相關的通訊對話。在這證據基礎下，如果廉署調查人員在任何階段要再向法庭申請手令，法庭亦理應允許的。
131. 再者，根據陳的證供，有關的鑑證複本亦只是容許有關的調查小隊檢閱。隨著愈來愈多案例去討論數碼內容的處理方法，執法部門在申請手令時能夠更作出相應的處理，例如列明檢閱時間會由檢取至案件完結。每件案件的情況都不盡相同，接納本案的whatsapp對話內容不可能鼓吹將來侵犯相關權利或其他權利。
132. 基於上述原因，特別是本案的情況，控方的陳詞是法庭應該接納由第一被告手提電話和三被告手提電話擷取的內容為證據。」
40. 本席接納控方以上的陳詞，亦即是說，假若本席在放棄私隱權的課題上犯上錯誤，本席依然會行使酌情權將辯方反對呈堂的第一及第三被告人各自的的手提電話，及控方聲稱以電腦軟件從第一及第三被告人各自的的手提電話擷取的whatsapp訊息、圖片及音訊納入可被接納的證據內。
41. 最後，本席看不到接納該些證據所產生的偏見後果會多於其證據價值；也看不到其他理由讓本席行使酌情權剔除該證據在可被接納的證據之外。
見香港特別行政區 訴 黎偉昌 [1998] 1 hklrd 661, 663b-c
見r v to luen shun [1995] 1 hkclr 318, 323，33-39行
第二被告人在控方盤問下指他於2017年5月22日，因為當時大家爭拗激烈，以致第二被告人於發出 p96#868 前致電向第三被告人重提第一及第三被告人結婚的事，是否需向該公司申報的事。
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